如何定性挪公款給他人注冊(cè)公司隨即抽回
案情：
李某系某國(guó)有公司經(jīng)理。2003年2月，李某的兩個(gè)朋友陳某、王某想在市內(nèi)注冊(cè)開辦一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，由于開辦此類公司需要注冊(cè)驗(yàn)資資金200萬(wàn)元，而他們僅能籌集到100萬(wàn)元。于是他們找到李某幫忙，李某指示公司財(cái)務(wù)人員將其公司資金100萬(wàn)元打入他們賬戶，工商部門驗(yàn)資注冊(cè)10日后，陳某、王某即已歸還此款。
分歧意見(jiàn)：
針對(duì)李某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，存在兩種截然不同的意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某的行為不構(gòu)成挪用公款罪。
根據(jù)《刑法》第三百八十四條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用構(gòu)成挪用公款罪在客觀方面具有三種情形：一是挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月不歸還；二是挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；三是挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)。首先，李某挪用公款數(shù)額達(dá)100萬(wàn)元屬于數(shù)額較大，但這100萬(wàn)元在10日內(nèi)已歸還到公司，不屬于第一種情形；其次，李某挪用公款數(shù)額雖達(dá)100萬(wàn)元，符合數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但李某將款挪給他人作開辦公司時(shí)的注冊(cè)資金，他人并沒(méi)有將這100萬(wàn)元作經(jīng)營(yíng)資本，不屬于營(yíng)利活動(dòng)，因此，也不符合第二種情形；再次，李某將這100萬(wàn)元挪給他人作開辦公司驗(yàn)資資金，并不是用于他人從事非法活動(dòng)，因此，更不符合第三種情形?；诖耍J(rèn)為李某不構(gòu)成挪用公款罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成挪用公款罪。
評(píng)析意見(jiàn)：
筆者贊同第二種意見(jiàn)，具體理由如下：
對(duì)于李某動(dòng)用這100萬(wàn)元給陳某、王某注冊(cè)登記房地產(chǎn)開發(fā)公司作驗(yàn)資資金的行為，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，對(duì)此筆者不持異議。兩種意見(jiàn)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)：一是注冊(cè)登記公司行為是否屬于營(yíng)利活動(dòng)；二是陳某、王某這種注冊(cè)登記公司的行為是否屬于進(jìn)行非法活動(dòng)。筆者認(rèn)為：
首先，陳某、王某注冊(cè)登記公司的行為，屬于營(yíng)利活動(dòng)。刑法關(guān)于挪用公款罪中所稱營(yíng)利活動(dòng)是指以營(yíng)利為目的為法律所允許的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如將挪用公款作為資本，從事生產(chǎn)、經(jīng)商、投資、入股分紅、存入銀行、借給他人獲利、償還因經(jīng)商欠下的債務(wù)、申請(qǐng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照等為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)。注冊(cè)驗(yàn)資就是為了辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備，屬于為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)。確定了注冊(cè)驗(yàn)資是一種營(yíng)利活動(dòng)，刑法對(duì)這種情況只需挪用數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，至于挪用的時(shí)間長(zhǎng)短，不影響挪用公款罪的成立，只是在量刑時(shí)作為一酌定情節(jié)予以考慮。
其次，陳某、王某這種注冊(cè)登記成立房地產(chǎn)開發(fā)公司的行為，構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資金罪，理所當(dāng)然也屬于非法活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第一百五十八條之規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資金罪在客觀方面表現(xiàn)為申請(qǐng)公司登記的自然人或單位使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從本案看，陳某、王某串通李某虛報(bào)了注冊(cè)資金100萬(wàn)元，騙取了公司登記主管部門的認(rèn)可，達(dá)到了登記開辦公司之目的。陳某、王某的這些行為符合虛報(bào)注冊(cè)資金罪構(gòu)成的主、客觀要件，構(gòu)成該罪，應(yīng)按牽連犯從一重處罰。從另一角度看，本案的李某主觀上對(duì)陳某、王某將本不屬于他們所有的資金100萬(wàn)元虛報(bào)并實(shí)施騙取公司登記主管部門注冊(cè)登記行為是明知的，客觀上將本單位的100萬(wàn)元資金挪給陳某、王某使用。因此，李某的行為符合挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的界定。
基于這兩點(diǎn)理由，李某既符合挪用公款罪客觀方面表現(xiàn)的“挪用公款，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，且數(shù)額較大”的情形，又符合“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)”的情形。而行為人只要符合其中一種情形則構(gòu)成挪用公款罪。
李某系某國(guó)有公司經(jīng)理。2003年2月，李某的兩個(gè)朋友陳某、王某想在市內(nèi)注冊(cè)開辦一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，由于開辦此類公司需要注冊(cè)驗(yàn)資資金200萬(wàn)元，而他們僅能籌集到100萬(wàn)元。于是他們找到李某幫忙，李某指示公司財(cái)務(wù)人員將其公司資金100萬(wàn)元打入他們賬戶，工商部門驗(yàn)資注冊(cè)10日后，陳某、王某即已歸還此款。
分歧意見(jiàn)：
針對(duì)李某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，存在兩種截然不同的意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某的行為不構(gòu)成挪用公款罪。
根據(jù)《刑法》第三百八十四條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用構(gòu)成挪用公款罪在客觀方面具有三種情形：一是挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月不歸還；二是挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；三是挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)。首先，李某挪用公款數(shù)額達(dá)100萬(wàn)元屬于數(shù)額較大，但這100萬(wàn)元在10日內(nèi)已歸還到公司，不屬于第一種情形；其次，李某挪用公款數(shù)額雖達(dá)100萬(wàn)元，符合數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但李某將款挪給他人作開辦公司時(shí)的注冊(cè)資金，他人并沒(méi)有將這100萬(wàn)元作經(jīng)營(yíng)資本，不屬于營(yíng)利活動(dòng)，因此，也不符合第二種情形；再次，李某將這100萬(wàn)元挪給他人作開辦公司驗(yàn)資資金，并不是用于他人從事非法活動(dòng)，因此，更不符合第三種情形?；诖耍J(rèn)為李某不構(gòu)成挪用公款罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為：李某的行為構(gòu)成挪用公款罪。
評(píng)析意見(jiàn)：
筆者贊同第二種意見(jiàn)，具體理由如下：
對(duì)于李某動(dòng)用這100萬(wàn)元給陳某、王某注冊(cè)登記房地產(chǎn)開發(fā)公司作驗(yàn)資資金的行為，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，對(duì)此筆者不持異議。兩種意見(jiàn)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)：一是注冊(cè)登記公司行為是否屬于營(yíng)利活動(dòng)；二是陳某、王某這種注冊(cè)登記公司的行為是否屬于進(jìn)行非法活動(dòng)。筆者認(rèn)為：
首先，陳某、王某注冊(cè)登記公司的行為，屬于營(yíng)利活動(dòng)。刑法關(guān)于挪用公款罪中所稱營(yíng)利活動(dòng)是指以營(yíng)利為目的為法律所允許的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如將挪用公款作為資本，從事生產(chǎn)、經(jīng)商、投資、入股分紅、存入銀行、借給他人獲利、償還因經(jīng)商欠下的債務(wù)、申請(qǐng)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照等為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)。注冊(cè)驗(yàn)資就是為了辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備，屬于為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)。確定了注冊(cè)驗(yàn)資是一種營(yíng)利活動(dòng)，刑法對(duì)這種情況只需挪用數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，至于挪用的時(shí)間長(zhǎng)短，不影響挪用公款罪的成立，只是在量刑時(shí)作為一酌定情節(jié)予以考慮。
其次，陳某、王某這種注冊(cè)登記成立房地產(chǎn)開發(fā)公司的行為，構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資金罪，理所當(dāng)然也屬于非法活動(dòng)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第一百五十八條之規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資金罪在客觀方面表現(xiàn)為申請(qǐng)公司登記的自然人或單位使用虛假證明文件或者采用其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。從本案看，陳某、王某串通李某虛報(bào)了注冊(cè)資金100萬(wàn)元，騙取了公司登記主管部門的認(rèn)可，達(dá)到了登記開辦公司之目的。陳某、王某的這些行為符合虛報(bào)注冊(cè)資金罪構(gòu)成的主、客觀要件，構(gòu)成該罪，應(yīng)按牽連犯從一重處罰。從另一角度看，本案的李某主觀上對(duì)陳某、王某將本不屬于他們所有的資金100萬(wàn)元虛報(bào)并實(shí)施騙取公司登記主管部門注冊(cè)登記行為是明知的，客觀上將本單位的100萬(wàn)元資金挪給陳某、王某使用。因此，李某的行為符合挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的界定。
基于這兩點(diǎn)理由，李某既符合挪用公款罪客觀方面表現(xiàn)的“挪用公款，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，且數(shù)額較大”的情形，又符合“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)”的情形。而行為人只要符合其中一種情形則構(gòu)成挪用公款罪。